内容摘要：产生于凉山彝区的地方习惯法民族改革前就一直调整着民族地区社会关系，由于有着深厚的根基，自今在这些地区仍然发挥着不可忽略的作用，我国要建设法治国家，实现在民族地区的法制统一，就应当深入研究习惯法与现行法制的冲突及调适问题，本文正是就这一问题提出了一些看法，以供借鉴。

关键字：凉山彝族 习惯法 现行法制 冲突 调适

学界中对习惯法的界定一直是模糊不清的。但笔者认为在诸多的概念中，习惯法的内涵至少有三点是共通的。第一，习惯法是法的早期形态。对此恩格斯曾有过精辟的分析:“在社会发展的某个很早的阶段,产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。随着法律的产生,便必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力,即国家。”从而指出了法产生的一般过程:由习惯演变为习惯法再发展为成文法,说明最初的法律规范大都是从习惯规范演变而来。现今法学界也大都认为法是遵循着民族禁忌——民族习惯——国家法律的发展轨迹演变运行的。第二，习惯法与国家制定和认可的国家法相对应。高其才将习惯法定义为：“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。”第三，习惯法绝大部分是未成文法，具有地域性。梁治平在清代习惯法的研究中提出：习惯法是“由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突；习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它在一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对此种‘地方性知识’的熟悉和信赖，并且主要靠一套与‘特殊主义的关系结构’有关的舆论机制来维护。”这一论述以“未成文法”和“地方性知识”的表述精辟的指出习惯法的特性。

凉山彝区及其习惯法

凉山彝族通常是指四川凉山彝族自治州和峨边、马边两个彝族自治县以及云南省宁蒗彝族自治县的彝族同胞，这些地区被统称为凉山彝区。这些地区可耕地面积狭小；土壤种类少，坡地多；土层薄，相对其他地区生存条件恶劣。再加上过去彝族地区长时期人口稀少，阻碍了凉山彝区的社会发展，使得这些地区生产、生活长期落后。而也正是由于险峻的地势使得中原地区汉族统治者一直未能完全征服凉山彝族，故而汉族的封建制度难以影响凉山彝族的社会经济制度。到民主改革前，凉山彝区的社会经济结构尚处于父系氏族制和氏族奴隶制阶段。但不可忽略的是凉山彝族习惯法对奴隶社会等级制度、经济制度、家支组织的严密保护，是其奴隶社会形态得以长期延续的一个重要原因。

凉山彝族习惯法之复杂细密的程度，在中国各少数民族中较为典型。在凉山地区，习惯法被称为“节威”，即规矩、制度之意，是指一种按规定执行的制度，概言之即解决纠纷的规矩。本世纪50年代开展的少数民族社会历史调查，曾在凉山美姑县巴普区、昭觉县竹核乡、滥坝乡及布拖县木耳乡等地，搜集和整理了大量习惯法条款，它们分别涉及土地财产的所有和继承、等级关系、租佃关系、债务、投保、刑法、婚姻、司法、人身占有等10多个方面，大体涵盖了旧凉山社会生活的所有主要方面。从本质上讲凉山彝族的习惯法是为了维护统治阶层利益的，如：为了维护“诺伙”血统的纯正，而实行“等级内婚制”，规定“诺伙”与其他等级不得通婚，否则将处死。为了维护“诺伙”经济优势，规定了“曲伙”转让土地的诸多限制，无子的不得卖，黑彝有优先购买权，卖与他人还需交付“卡地彻”，即相当于地价十分之一的挂口钱等等。当然同法的职能一样，除了阶级统治职能外，彝族习惯法还具有社会公共管理的职能，它受整体彝族文化的影响和制约，同时又维护彝族整体利益，保护彝族文化，促进彝区社会经济的发展。

国家法与习惯法的冲突

我国是统一的多民族国家，国家政权的统一性必然要求法制统一，法制统一作为我国的宪法原则，要求法律在我国一体通行。然而自民主改革以来，社会文化的变迁特别是法文化的变迁，对凉山彝区是一次质变的冲荡和洗涤。变迁的主要收获是从根本上摧毁了旧的政治、法律、习俗、文化势力，过渡到了崭新的社会主义阶段。但是，与政治上层建筑相比，表现为社会意识观念的上层建筑总是落后于社会存在的，而内聚、升华一些后进民族心理，民族观念更是相对稳定持久。有鉴于此，我们不难想见，由原始社会末期、奴隶制、封建农奴制、封建地主制脱胎过渡到社会主义社会的少数民族，他们的思想观念不会也不可能直接长入社会主义。因此，受这种循常蹈故的守旧意识以及种种原始宗教、迷信的心理的影响，一些与社会主义法制相去甚远的前封建社会乃至前国家时期的习惯与风俗流行于一些民族聚居区。

表象之一，诉讼主体——家支。

川、滇大小凉山彝族的家支是一种父系氏族组织，保留着许多古代父系氏族的特征，在凉山奴隶制度下在一定程度上起到了政权职能的作用，起到了维护彝族社会秩序的作用。中华人民共和国建立前，约占凉山地区人口的6.9%。 在彝语中，家支被称为“此伟”意指骨根。家支是由父子联名制的谱系界定和确认，并可以追述到某位共同的祖先。每个男性成员均能在系谱中找到自己的身份与地位，故而家支的现实凝聚力很强。彝族尔比有“猴靠树林生存，人靠家支生存”、“少不得的是牛羊，缺不得的是粮食，离不开的是家支”之类的说法。在当前原用以取代家支组织的一些社会经济职能生产队等集体经济组织已消失，而新的经济互助组织又尚未形成，集社会政治职能和经济职能于一体的家支正好填补了这一空缺，获得了新的生机。

家支与个人是包容和被包容、保护与被保护、提供安全和绝对依赖的关系，个人行为对家支及其荣誉负责，而家支承担相应的责任。在凉山彝区，家支才是诉讼的单位，个人一般不具备“诉讼资格”。彝胞们常说的是“哪家支与哪家支发生了纠纷”，而不是“某某与某某发生了纠纷。”当然这并不是说家支内就不会存在纠纷，只是家支内的纠纷多由内部消化，并不构成“诉讼”，在现实生活中，家支取代个人成为纠纷主体的做法容易导致家支之间械斗，或升级为“打冤家”等恶性事件。在这一地区参加家支复仇的事件仍有发生，家支作为诉讼主体的做法使得，原本较小的纠纷也易引发仇杀，在调解过程中因家支势力大常常导致漫天要价，恃强凌弱的现象发生。部分学者评价这一现象为“以家支划线，唯家支是亲，不讲公理，不要国法，包庇纵容坏事，以强凌弱，以众暴寡。”

表象之二，特有的法律人——德古。

“德古”一词在彝语中可分为两个语素，“德”是“重、稳重”的意思，而“古”指“圆、圆圈”，因此‘德古”可直译为“一个稳定的圆圈”。，其本身也有召开家支大会“蒙格”之议事地点的含义。而另一种说法则认为，‘德”是彝语“病”、“瘦”的意思，即病态的象征;而“古”是“治”的意思，故‘德古”有“治理人间的病态，惩罚非正义的行为”之意。从“德古”一词的原意中可以理解，“德古”是指彝族人中善于处理纠纷、说话算话、办事公道，为大家信任和尊敬的人物。一个合格的德古必须熟知家谱、习惯条文、谚语、民族的神话传说和民间故事,还要掌握以前的典型案例,同时还必须反应敏捷,口才出众,品行良好,行事公正。在一定意义上说,他们是民族文化和习俗的百科全书,是全能型的管理者。

民主改革前，“德古”按照彝族习惯法解决的纠纷通常包括以下几种类型：1.婚姻纠纷；2.债务纠纷；3.家支或个人之间因田地划界引起的纠纷；4.人命案件；5.巴色（保头）权益受到侵犯的案件；6.娃子逃亡被抓回的处理；7.因赌博发生争执的案件；8.下一等级摸了上一等级男子的“天菩萨”；9.盗窃案件、伤害案件、强奸案件的处理；10.同一氏族或不同等级间发生婚外性关系的处理等。现在，“德古”们调节案子的范围仍然很广，并涉及到生活各个领域。当地彝族遇纠纷较少诉诸司法系统，更多的求助于德古解决问题，例如：(1)凉山州美姑县法院每年解决的民事案件仅有70一80件，起诉到法院的仅占约10%，也就是说，90%的案件均在山野田间被德古采用习惯法解决了。不仅如此不少诉至法院的案件，经法院开庭审理并判决后，纠纷并不能解决的，双方还得再用习惯法重新调解一次。(2)凉山州昭觉县人口20万，彝族人口占95%，以92、98、99三年为例，该县法院受理刑事案件的数量为80件、104件、127件，民事案件为210件、169件、176件。法院受理案件数量与人口的比例明显低于全国各县的平均值.其原因正是由于德古已经解决了大部分的案件。由上述资料可见，尽管国家法深入到凉山彝区已有半个世纪，但人们仍然习惯于依靠德古解决各种纠纷。在这些地方用习惯法解决案子的德古甚至坐于法院门口以定纷止争，形成了“坎下法庭”的奇观。

“德古”调解案件的特点有：1、不追求事实证据的，而以“理”和“力”的平衡作为调解的依据，这样家支强硬的当事人往往更有优势；2、所用习惯法多来自“尔比”或经文，“德古”调解也多以教化为主，相对于法律而言，习惯法来自于日常生活，更为当事人所熟悉，通过调解过程的教化不仅使双方更易于接受调解的结果，而且也可起到一定预防犯罪的作用。

表象之三，保留着赔命价的习俗。赔命价的主要事件是出自于报复伤害，如婚姻债务纠纷和以前的历史陈案，彝族群众认为，依照国家法律将犯罪人依法惩处，受害人及家庭的经济、精神损失无法得到补偿，赔命价一交，仇怨即了。就无需向司法机关告了，即便犯罪人受到了国家法律的制裁，其本人或亲属仍需缴纳赔命价。这一作法与我国的刑法和刑事诉讼法的法律规定严重背离。

表象之四，德古调解的案件没有诉讼时效之说，即使事隔数代，仍然可能引起纠纷，彝族也有谚语说：“纠纷暂时埋在土里，三十年不腐烂，暂时放在火塘顶上，三十年不会烤焦。”但是经过调解达成合意的纠纷却则极少翻案。

其他：不同等级的男女通婚还会受到禁止；婚娶仍然要议交身价钱，不能违背家长的意见；转房制。继承制度方面等等，保留着传统习惯法的残余。

综上，可以看出，在凉山彝区社会中，国家法律远不如当地的习惯法影响深远，习惯法的效力之所以能得到广泛的承认，正是因为凉山彝区特殊的社会环境所导致的。正如费孝通先生提出的“乡土社会”的概念中指出乡土社会是一个熟悉的社会，没有陌生人的社会。他认为在这样的社会里,法律是用不上的,社会秩序主要靠老人的权威、教化以及乡民对于社会中规矩的熟悉和他们服膺于传统的习惯来保证。人类学家拉德克利夫·布朗认为,在规模小而结合紧密的世界里,不大需要正式的法律制度,因为值得相互竞争的利益极小,或者并没有什么争吵的事,群体的普遍意志均为人们所熟知,人们都知道什么是违法事件,而且做了错事也逃避不了公众的指责,因此,舆论就是一种有效的制度,这一切就已经足够对违法的人起威慑作用。凉山彝区相对与其他的发达地区而言，是较封闭和保守的，国家法律在这些地区的介入，虽然改变了其保守、原始的现状。然而认得思想观念的转变是缓慢而持久的，旧有的观念和习惯往往深植人心，不易改变。在这些地区形成的一整套独有的纠纷解决机制，经过了时间的反复检验而具有合理的一面，加之彝族常将国家法视为“汉人的法”对自身的习惯法有更多的民族认同。种种这些因素导致了代表“陌生人社会”的现代法制的“水土不服”。

习惯法与现代法制的调适

中央民族大学的柴进教授认为：民族习惯法的存在与适用有其必要性。但是现代化的国家法取代民族习惯法的部分内容将是历史发展的必然, 我国统一的国家主权也要求法律在民族地区实施的统一。国家法律在民族地区和一般地区统一实施有其共同的政治、经济、文化和心理基础。 即使存在与现代法制的诸多相异之处，传统的习惯法与现代法制的冲突也将持续一段相当长的时期。但是习惯法与国家法之间也不仅仅是只是冲突和对抗。

历史上，小凉山地区曾经是鸦片种植和吸食的重要地区。近年来该地区毒品又泛滥起来，由于在海洛因毒品运输过程中，相当程度上借助了彝族家支组织构成的网络，以致1997年—2000年当地彝族吸毒人员迅猛增长。彝族的家支成为毒品运输的保护伞的状况不仅引起了当地政府的警觉，也使得一些彝族的精英分子开始为本民族的前景感到忧虑。法律无法处理的问题，当地的家支却利用特有的方式得以解决。

2002年5月22日，彝族历法中的“虎日”，是举行战争或集体军事行动的日子。家族头人开会选择“虎日”这天举行盟誓大会，意在彝族人将消禁毒品视为维护家族生存的战争。从上午到中午，散的家支的男女族人陆续踏上一块四面环山的山坳台地，其西南方向的一座树木葱蕽的王家坡是这个家族的神山。在山神的照察之下，金古家支头人手握象征吉兆的新鲜牛胆猪肝，宣布血誓仪式开始。在家支代表的激昂的演说过后，头戴法帽、身披法衣、受全族人尊敬的“毕摩”出现了。他诵读古老的经文，在家族长老组成的禁毒委员会的监控下，20个吸毒者喝鸡猪血酒盟誓，随后，每人分别把酒碗摔碎以示永不回头。在仪式中，吸毒者处于决心戒毒、以死盟誓、重新做人的角色。最后，戒毒委员会的家族长老在坚硬的岩石上刻十字，这是被彝族人视为永恒的象征。表达他们誓与毒品斗争到底的高亢声音在山谷中久久回荡。夜幕降临，吸毒人员回到家中，还要举行个人家庭祈祷、驱秽的仪式。吸毒人员回家后还要进行“钻筐”、“转头”“招魂”等仪式内容。至此，完成了全部的“虎日”仪式。通过这样的仪式，并有在、家支出面主持监督，成效竟十分显著，1999年和2002年两次戒毒仪式的结果，分别达到了64%和87%的成功率。

少数民族地区对毒品等社会公害已经或正在采取对策与措施，而且基于传统社会组织、信仰、伦理与习惯法的治理方式是积极有效的.在这一个案中，传统的民间仪式、习惯法、道德与教化等传统文化的力量帮助人们克服生物性的瘾症，在这一地区取得了现代法制所短期内所难以达到的效果，使得社会秩序得以迅速恢复。

在彝族地区中，大部分的“德古”在调解案件时也不再仅仅只是适用习惯法，而是将国家的法律和政策灵活的运用到实践之中。而村民委员会中部分“德古”的入选，加快了国家法和习惯法相互调适的进程。

如何在现代法制统一的前提下实现习惯法和国家法的和谐发展。笔者认为首先应当加快立法的进程。我国《宪法》第116 条规定, 民族自治地方享有自治权和立法权, 可以根据当地民族的政治、经济和文化的特点, 制定自治条例和单行条例。自治条例和单行条例是民族区域自治地方自治权和立法权的主要体现, 通过它们可以从原则上协调国家法与民族习惯法的关系。在实践中应当加快对民族地区习惯法中的优秀传统文化的吸收和借鉴。使之成为国家法的一部分，但是对于现代法制精神相违背的劣习当以维护国家法律的权威为首要，实现法制统一。

其次，应当为当地的传统势力——家支和“德古”正名,即要重新界定它们的社会角色。尤其是针对“德古”，可以考虑承认其在在民间调解的作用，对其进行必要的注册登记,组织法制培训,提高思想认识、业务素质和办案能力;通过法定的程序,有必要在党和政府的领导下,尝试建立一定的由彝族德古构成或参与的组织机构和协会,加强对德古的培训和管理。而家支也应当考虑将其纳入民间团体的范畴，破除其旧有的阶级属性，以国家的法律和政策规范其行为，既使其发挥乡民团结互助的积极功能，也能够起到对不法行为的约束作用。

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